股权并购过渡期的风险防范与交易安排

作者:admin     发布日期: 2019-09-10     二维码分享

股权并购作为一项系统的法律工程,风险无处不在,而过渡期作为风险多发期,又经常被忽略或不被重视。因此,对收购方而言,除对目标公司作全面、充分的尽职调查外,必须注意防范过渡期的风险,在收购协议中设置专门的过渡期条款,明确交易双方的权利义务,同时争取.“优惠”的交易对价、.晚的付款时间、.有利的付款条件,.大程度降低收购风险。下面重庆股权投融资律师将会为大家详细介绍股权并购过渡期的风险防范与交易安排。

一、问题的提出

股权并购是指收购方取得出让方持有的目标公司股权,进而达到控股或控制目标公司的目的。股权并购已成为企业扩大业务规模,进行资源整合和重组,实施多元化战略的重要途径。一个完整的股权并购项目,大体上可以分为三个阶段:并购前的尽职调查,过渡期和标的股权的交割,而风险点主要集中在前两个阶段。实践中,往往存在重尽职调查轻过渡期安排的问题,甚至对过渡期只字不提。根据笔者接触到的股权并购项目,大多数都没有认识到股权并购过渡期的风险,并购协议中关于过渡期风险防范的内容几乎是一片空白,因此导致的诉讼案件时有发生。其中一个重要原因就是对过渡期风险无法预见,进而没有在并购协议中进行约定。

二、过渡期内风险防范的重要意义

(一)过渡期的界定

股权并购项目,并不像一般的货物买卖,签署并购协议与标的股权交割的日期往往不一致,甚至隔着很长的时间,这个期间就是我们通常意义上所讲的“过渡期”。那么过渡期的起止如何界定,笔者在检索了大量法律法规后,仅在中国证监会颁布的两个规范性文件中找到了一些“蛛丝马迹”:《上市公司收购管理办法》将过渡期界定为“自签订收购协议起至相关股份完成过户的期间”。《上市公司监管法律法规常见问题与解答修订汇编》和《并购重组共性问题审核意见关注要点》则界定为“评估基准日至资产交割日”。

同样是证监会颁布的文件,对过渡期的界定却不一致。据此,笔者以为,对于上市公司收购或上市公司重大资产重组,必须适用证监会的强制性规定,其他业务,尤其是非上市公司的收购行为,对于过渡期的界定则是交易双方协商的结果。实务中,通常认为,从签署并购协议或从评估基准日到股权交割日的期间属于“过渡期”。

(二)防范过渡期风险的重要意义

股权并购项目,一般涉及三方主体,收购方,出让方和目标公司。对收购方而言,经过前期的谈判磋商、尽职调查,到签署并购协议或评估,已经耗费了较多的人力物力。但是进入过渡期后,因标的资产并未交割,收购方无法实际参与目标公司的经营管理,无法控制目标公司的资产、人员等重要事项的变动,而该事项的任何变动都可能导致目标公司经营的不确定性和风险的发生,与收购方自身利益和目标公司未来的发展都有着密切的联系;另一方面,出让方转让标的股权,可能是基于各种各样的原因,但是既然其已决定退出目标公司,或将控制权让与他人,其本身难免会出现怠于管理、转移目标公司资产或者实施其他侵害目标公司利益的行为,对目标公司的经营和发展产生不利影响。笔者就曾接触到某上市公司实际控制人变更的情况,随着实际控制人发生变更,上市公司董事长、副董事长等管理层重要成员相继离职,对上市公司和投资者影响巨大,公司股价波动明显,充分说明了市场对公司未来发展普遍持消极态度。

因此,就整个并购交易而言,过渡期前的尽职调查和过渡期内的安排同等重要,不可偏废。为了保持目标公司在过渡期内的良好运转,排除过渡期内存在的各种“雷区”,防止出让方利用控制权从目标公司获取不当利益,甚至侵害目标公司的利益,为并购后的整合、目标公司的未来发展扫除障碍,在并购协议中对过渡期内的风险加以防范,禁止或限制出让方和目标公司实施特定行为,就显得尤为重要。

三、过渡期风险防范的对策

过渡期风险防范措施不到位,导致并购交易失败的案例层出不穷。因此,收购方一定要制定严密的风险防范方案,尽.大努力将风险降到.低。笔者认为,可以从以下三个方面入手:..,明确过渡期损益的归属;第二,并购双方作出相关承诺和安排;第三,灵活选择价款的支付或实时调整价款的支付。接下来,笔者将从上述三个方面分别进行阐述。

(一)关于过渡期损益的归属

1、非上市公司的安排

过渡期损益的归属,顾名思义是指过渡期内的收益归谁所有,风险由谁来承担。过渡期内,目标公司可能会进行利润分配,也可能会发生诉讼或仲裁,产生其他负债。考虑到收购方虽然并未取得目标股权,未成为目标公司的股东,但因其在签署股权收购协议时,是基于对出让方及目标公司的现状及未来预期做了充分的调查和评估,已基本确定交易的对价,如果此时目标公司出现意料之外的不利事件,无疑会加重收购方的负担,收购方对此一定要高度重视,并尽可能在协议中约定,过渡期内目标股权应获得的利益归收购方所有,责任由出让方承担。

2、上市公司的特殊规定

关于过渡期的界定,前文已提到有三个规范性文件作出了规定。同样,前述规范性文件对过渡期损益也作出了规定。《上市公司监管法律法规常见问题与解答修订汇编》规定,“对于以收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的估值方法作为主要评估方法的,拟购买资产在过渡期间(自评估基准日至资产交割日)等相关期间的收益应当归上市公司所有,亏损应当由交易对方补足。”《并购重组共性问题审核意见关注要点》规定,“上市公司拟发行股份购买资产,对于以收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的估值方法作为主要评估方法的,关注拟购买资产的在过渡期间(从评估基准日至资产交割日)等相关期间的损益承担安排是否可能损害上市公司和公众股东利益,期间盈利是否归上市公司所有。如期间盈利按约定非由上市公司享有,则关注是否影响标的资产估值作价的合理性,关注交易双方是否做出了其他对等性安排(例如,双方约定资产出售方不享受上市公司在过渡期间的收益,并采取具体措施确保资产出售方不能享有上市公司该项收益)。上市公司拟发行股份购买资产,标的资产作价自始确定不变的,关注标的资产在过渡期间如发生亏损,资产出售方是否向上市公司以现金等合理方式补足亏损部分。”

从上述规定不难看出监管部门的态度:对于过渡期产生的收益应当归上市公司所有,亏损由资产出售方补足。即使期间盈利约定非由上市公司享有,也应当采取具体措施确保资产出售方不能享有上市公司该项收益,即约定了对等性安排。实践中,上市公司收购方分享过渡期收益有明确的规范性文件作为依据,而非上市公司并没有明文规定。即便如此,收购方依然可以参考上市公司的规定,在协议中设置专门条款,争取分享收益,降低风险。

(二)过渡期的承诺和安排

过渡期的承诺和安排,其主要内容是赋予收购方在完成交割手续前一定程度参与目标公司生产经营的权利,对目标公司在重大事项上施加影响,同时对出让方实施的特定行为进行限制和约束。鉴于《上市公司收购管理办法》第五十二条规定“在过渡期内,收购人不得通过控股股东提议改选上市公司董事会,确有充分理由改选董事会的,来自收购人的董事不得超过董事会成员的1/3;被收购公司不得为收购人及其关联方提供担保;被收购公司不得公开发行股份募集资金,不得进行重大购买、出售资产及重大投资行为或者与收购人及其关联方进行其他关联交易,但收购人为挽救陷入危机或者面临严重财务困难的上市公司的情形除外。”因此,除上述强制性规定外,一般而言,交易双方的承诺和安排主要包括以下几个方面:

1、收购方的权利

为了防止目标公司经营偏离正常的轨道,收购方可在协议中明确的权利主要有知情权、参与决策权、监督权。具体来讲,知情权的内容应当包含:(1)收购方有权全面、自由地接触目标公司的员工及其合同、账册、记录以及其它文件和资料;(2)收购方有权要求出让方提供符合要求的财务、运营和其它方面的额外数据和信息。参与决策权的内容包含:(1)列席股东会或董事会,出让方在行使表决权时,应与收购方充分协商,听取收购方的意见;(2)提名总经理或财务总监。监督权的内容主要是指向目标公司委派监事,全面监督目标公司的生产经营。

2、出让方的积极义务

出让方的积极义务,也就是通常所说的“维持现状义务”,即在过渡期内,出让方应促使目标公司:(1)在正常经营的状态下开展业务;(2)尽其.大努力保持目标公司现有组织结构的完整性和现有管理人员、雇员和代理,并且与目标公司存在业务关系的供应商、客户、债权人等保持良好关系;(3)与收购方商议重大运营事项;(4)定期向收购方报告目标公司的业务、运营和财务状况。

3、出让方的消极义务

出让方的消极义务针对的主要是出让方实施该行为后,可能会导致目标公司资产减少、负债增加,.有可能影响到收购方和目标公司的利益,是收购方需要重点关注的内容,这些义务通常包括:(1)保证目标公司不进行股利或红利的分配,不对目标公司重大资产进行出售、担保、赠与或其他处置,不向任何人提供非经营管理需要的借款;(2)非经收购方同意,不向银行贷款,不放弃任何债权,不提前偿还债务,不进行投资活动;(3)非经收购方同意,目标公司不得进行任何重大人事调整;(4)非经收购方同意,目标公司不得出让所合法拥有商标、..和非..技术的所有权和使用权;(5)目标公司不进行任何形式的利润分配。

(三)交易对价的确定和支付

交易对价条款是协议的核心条款,也是谈判中.耗时、.难达成一致的条款。确定交易对价,一般是通过一定的方法进行评估,以评估价作为参考。但实践中经常出现由于各种原因致使披露和调查进行的不够充分,收购方对目标公司资产和负债的情况尚不够了解,特别是对其流动资产和短期负债的情况不能完全掌握,使交易对价的确定变得困难重重。

在这种情况下,交易双方可以先在协议中约定一个预约价格,如果过渡期内没有出现重大不利影响事件,则不调整预约价格;反之,则调整预约价格。预约价格调整应当遵循一个原则,那就是与标的股权价值减少的比例相当。此外,在交易对价确定后,交易双方可以设置共管账户或选择分期付款。设置共管账户要求在签署收购协议时即与银行签署监管协议,作为收购协议的重要附件。同时约定收购方向共管账户汇入资金的金额、时间、条件、出让方请求付款的条件、银行决定放款的条件和期限等条款。选择分期付款的,可以在协议中约定每期付款的条件,只有在条件达成后才产生付款义务。

那么以上就是股权投融资律师为大家详细介绍的关于股权并购过渡期的相关知识,希望对大家有一个参考和帮助,如果有更多专业问题需要咨询,可以随时联系我们的工作人员。

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